Día de Brujas: Estado CSI

[O cómo terminar por parecerse a lo que uno detesta]

Fuente: img.arrebatadora.com.

Es muy difícil determinar la preeminencia de un derecho sobre otro, cuando acaece un conflicto entre dos bienes jurídicos protegidos. En Derecho penal, que es en general aquél en donde se presenta más frecuentemente este problema, hay señeras jurisprudencia y doctrina que echar mano para resolver algunas situaciones.

Un caso paradigmático de laboratorio es aquél que se presenta en un naufragio, cuando dos personas intentan asirse al único objeto que flota y que sólo puede suspender a una de ellas. En tal caso, el Derecho ha resuelto que, quien violentamente desaferra al otro náufrago, determinando su muerte, para salvar el propio pellejo, es pasible de reproche penal (es condenado por homicidio) pero no de la aplicación de la pena (es mandado de vuelta a su casa). Es decir, es imputable pero no punible.

Ello resulta así, ante el conflicto de dos bienes jurídicos de igual jerarquía, en el entendimiento de que allí juega el instinto de supervivencia, y que el individuo hará lo que sea necesario para salvar su propia vida. Cuando se trata de una vida por otra, y no mediando agresión, la solución es ésa. En cambio, si el otro náufrago tenía consigo, por ejemplo, a un bebé, y ambos terminan por ahogarse por nuestro afán de aferrarnos al madero o al salvavidas, el autor de homicidio terminará siendo detenido y privado de la libertad. Es decir, su conducta será penada.

Fuente: rostamazadi.blogspot.com

Hasta ahí, todo clarito. Ahora bien, como dije al principio, el problema se presenta ante la colisión de dos bienes jurídicos de distinta jerarquía. Si un delincuente entra o intenta entrar en nuestra casa, armado, y nosotros le damos muerte para asegurar la seguridad de nuestra familia, allí el derecho que tiene preeminencia es sin dudas el nuestro, y estamos ante una hipótesis de legítima defensa. Para explicitarlo más claramente, el ordenamiento exige que la fuerza empleada para repeler la agresión sea razonablemente proporcional a la capacidad de daño del agresor. Es decir, si el delincuente es un joven enclenque que viene a robarnos a puño desnudo, y uno es un patovica de 120 kilos, experto en artes marciales, no se puede argumentar legítima defensa si se le descerrajan al delincuente tres tiros en el pecho.

Existiendo legítima defensa, no hay reproche penal alguno, y la persona resulta absuelta (o sea, inocente). Lo mismo ocurre ante el caso de estado de necesidad. Cuando se causa un mal para evitar otro mayor que uno no generó. Por ejemplo, ante una emergencia médica en que está comprometida la vida de un tercero, alguien se sube a un auto que no es suyo y conduce al necesitado a un hospital, o toma un celular ajeno y hace una llamada al SAME.

En los casos de colisión de valores de distinta jerarquía, cuando uno de esos valores es la vida humana, la solución parece bastante sencilla. No ocurre lo mismo respecto de prácticamente la totalidad del resto de los bienes jurídicos protegidos, y siempre se entra en un terreno árido donde las ideologías y las escalas morales comienzan a jugar un papel determinante.

Uno de los criterios que se ha empleado es el de la escala de graduación de las penas que hace el Código Penal. Pero como dicho código no es otra cosa que el producto de coyunturas sociales cambiantes a lo largo del tiempo, a veces de necesidades específicas de política criminal, ese criterio no resulta del todo apropiado. Por ejemplo, en cierto momento del siglo pasado, ante una oleada de delitos que temían las autoridades fuera indetenible, al robo de automotores empleando armas se le atribuyó un mínimo de pena de 9 años, es decir, superior al del homicidio simple.

Lo cierto es que históricamente (y me refiero a la historia de nuestro tiempo breve en el mundo adulto, y no de los siglos de los siglos), la doctrina y la jurisprudencia le han dado mayor valor al derecho a la intimidad y al derecho a la integridad física, que al derecho a la identidad.

Esa tendencia, con el encumbramiento de ciertos factores de poder con intereses diversos que los que estaban aceptados hasta entonces, se ha ido revirtiendo, hasta ubicar al derecho a la identidad en un plano muy trascendente, por encima de casi todos los otros derechos. Y no me refiero al acto en sí de sustraer a un menor de la custodia de los padres, reteniéndolo u ocultándolo o cualquier otra cosa, que desde 1995 tiene una pena de 5 a 15 años (art. 146 CP). Ése es un delito gravísimo, que evidentemente debiera tener la misma protección que la vida humana, pues la vida de los padres es arruinada definitivamente con una acción tan aberrante.

Me refiero, en cambio, el más módico (?) derecho que le asiste a una persona a conocer la identidad de otra.

Yendo para arriba en la escala de los valores, hablaré sucintamente del derecho que le asiste a una persona a conocer la propia identidad. En tal caso, ante la sospecha de determinada paternidad (máxime si la misma procede, por ejemplo, de un futbolista famoso) una persona o su madre o su tutor legal puede iniciar una acción de reconocimiento, y pedir un examen de ADN. Pero el juez no puede, para asegurar ese derecho a la identidad, determinar que compulsivamente se le extraiga sangre, o de cualquier manera se avasalle la intimidad del sospechado de paternidad. En tal caso, se considera al derecho a la intimidad del supuesto padre como preeminente respecto del derecho a la identidad del supuesto hijo.

La ley ha generado, mediante una presunción absoluta, una ficción que aporta la solución a ese conflicto: si el requerido pasible de ser examinado se niega, se presume que efectivamente es el padre. Le pasó al técnico de nuestro seleccionado nacional. Que aunque nunca tuvo bien adentro la aguja de la jeringa hipodérmica que le extrajera la sangre, debió hacerse cargo económicamente, y por una significativa cuota mensual, de cierto italianito que parece que se le parece bastante. Y que chupe esa mandarina…

En cambio, cuando está en juego la identidad de determinado joven sospechado de ser hijo de desaparecidos durante la dictadura militar de 1976, ni siquiera resulta un valor relevante la invocación del derecho a la intimidad del propio beneficiario de la acción conducente a establecer la identidad. Es decir, el propio joven al que se pretende asegurar un derecho. Situación paradójica si las hay. Y que nos conduce a la siguiente conclusión, que no creo que sea liviana o precaria: parece ser que el derecho que tiene preeminencia es el de la presunta abuela, o tal vez ni siquiera; más bien, el derecho de cierta organización que se arroga la representación de determinadas abuelas para conocer la identidad de esas mismas abuelas respecto del joven del caso. Es decir, si efectivamente esas abuelas son abuelas de ese joven. O alguna de ellas pudo haberlo sido. O si el joven pudo tener una abuela diferente que aquéllas que él conoció desde chico.

Muy complicada la cosa. Cualquier juez con mediano sentido común, diría que el derecho de un joven a su intimidad es más importante que el derecho de una señora mayor a saber si es su abuela. Mucho más aun, que el derecho de determinada organización a saber si ese joven tuvo una abuela diferente de las que tiene o tuvo.

Ello resulta más trascendente todavía, si se tiene en cuenta que el joven del caso, tiene a estas alturas, entre 27 y 33 años, y es por lo tanto lo bastante grandecito como para decidir a qué abuelas visitar, o a qué señoras ayudar a cruzar la calle. Y si quiere saber o no saber determinadas cosas de su pasado.

Porque, más allá del incontestable derecho a la intimidad que le asiste, y que ampara a un padre frente a las pretensiones de su hijo pero a este joven no, la colisión de derechos aquí también se produce entre el derecho de una persona a conocer –o no- su identidad y el derecho de otra a conocer la identidad de esa persona.

Uno de los caracteres definitorios del concepto de derecho subjetivo, es que justamente ampara a aquella persona que resulta su titular. Es decir, el derecho a la identidad ampara al joven y no a la presunta abuela u organización reclamante. Caso contrario, no se trataría más de un derecho subjetivo, puesto que no hay sujeto que resulte su titular. El otro gran carácter definitorio del derecho subjetivo, es que su titular (otra vez: el joven) tiene la libertad de ejercerlo o de no hacerlo. Si no tuviera esa libertad, no se trataría ya de un derecho sino de una obligación.

En tal caso, no podría hablarse jamás de colisión de derechos sino de la colisión entre un derecho y una obligación.

El principio constitucional del equitativo reparto de las cargas públicas indica, para esa situación, que si el joven del caso tiene la obligación de conocer y dar a conocer su identidad al mundo ante el reclamo de cualquier persona u organización, todos los demás habitantes de la Argentina deberían cargar con una obligación semejante. O sea, al presunto padre futbolista de éxito, por ejemplo, también lo deberían compeler a sacarse sangre o a someterse a cualquier procedimiento semejante ante el pedido de cualquier madre o de cualquier niño. Y a cualquiera de nosotros cualquier tercero por cualquier causa también nos podría obligar a hacernos una pasadita por el laboratorio para “aclarar ciertos puntos” que el peticionante tenía oscuros o sospechados por sus personales motivos.

Porque a los derechos subjetivos que tenemos a la libertad, a la intimidad, a la identidad, ocurre que los ha solapado un más solemne y trascendente derecho celestial a la Verdad Verdadera, que transforma todos nuestros derechos preexistentes en ilusorios, y nos devuelve en cambio una concreta realidad: la obligación de someternos a una pesquisa de orden superior, a pedido de los custodios de las puertas del Cielo.

Entramos en una hipótesis, el lector claramente ya lo pudo atisbar, de un Estado policial de carácter totalitario, en el cual cualquiera puede reclamar de cualquiera que se preste a policiales pesquisas sobre cosas que no son del interés del pesquisado.

También podría establecerse, como en el caso de las reclamaciones de paternidad, una presunción absoluta ante la negativa del sujeto a prestarse a la pesquisa que le reclama un extraño o una organización colectiva. Pero esa solución evidentemente no sirve a los intereses de esas organizaciones colectivas, puesto que, lo más que puede presumirse en tal caso, es que el joven es hijo de desaparecidos. Nunca de quién de los desaparecidos es hijo, y por tanto, de qué abuela es nieto. No sirve a los efectos del supremo bien absoluto del derecho celestial a la Verdad.

Además, esa solución no conforma, puesto que el joven que se rehúsa a someterse a semejante examen, de alguna forma, ya ha expresado su sentir y parecer respecto de la cuestión, y una presunción legal no torcerá un ápice su posición espiritual o sus convicciones en relación con ese asunto.

Entonces, llegamos a esta perturbadora propuesta. Que se obligue compulsivamente al sujeto a someterse a la extracción de ADN para nutrir un banco de datos o para contrastar con los datos ya recolectados del mismo banco. Se ha llegado a decir que, ante una negativa firme, y para evitar el uso de la violencia física, bien puede la autoridad irrumpir en su intimidad, e incautar el cepillo de pelo para extraer el ADN de los cabellos adheridos, y yendo más lejos en esta pesquisa policíaca estilo CSI, incautar las sábanas para encontrar baba o poluciones nocturnas que puedan servir a esos efectos.

Ya llegados a este punto, nos encontramos con la expulsión de una ya añosa miembro de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), por expresarse públicamente en un sentido similar al de este artículo. O sea, que quienes protegen los derechos humanos, “sin distinción de credos o ideologías” han decidido echar de sus filas a una afiliada que invocó, en esta opinable liza del conflicto de bienes jurídicos protegidos, el derecho a la intimidad, al derecho a la propia identidad subjetiva, el derecho a la igualdad, y finalmente, el derecho de la propia invocante, a opinar como le parezca.

Ya hace tiempo que todo el entramado de los derechos humanos se fue desnaturalizando. Pero no debemos olvidarnos nunca de su antecedente más concreto: el de los derechos del hombre en cuanto ciudadano. Es decir, los derechos subjetivos que amparan al ciudadano, y que lo protegen de los abusos que cualquier poder o cualquier colectivo quieran provocarle, invocando más genéricos dogmas, ajenos al individuo. Entre esos dogmas, herramientas para los avasallamientos de los derechos de los individuos en cuanto ciudadanos, ha aparecido un nuevo haz de consagraciones difusas, y por tanto peligrosamente totalitarias, bajo el equívoco mote de “derechos a la verdad y a la memoria”.

Pero un Estado de Derecho, y tampoco hay que olvidarlo, halla la verdad asegurando los derechos de sus ciudadanos y su memoria en las leyes que le dieron origen y fundamento, principiando por la absolutamente ignorada y mancillada Constitución Nacional.

En fin, me pareció un tema propicio para el día de brujas…

Fuente: mastersport.blogspot.com